Il n'y a pas qu'Hadopi dans la vie. Pour Calimaq, l'équipe de François Hollande devra aussi repenser la question du domaine public dans son ensemble. Quelques pistes ici, inspirées d'une initiative européenne, "Communia".

Alors que le gouvernement annonce le lancement d’une grande concertation sur le numérique et les droits d’auteur avant l’été, il paraît urgent d’élargir la perspective et de prendre du recul, afin que le débat ne tourne pas exclusivement autour de la question de la réponse au piratage et du financement de la création, comme on peut craindre que ce soit le cas.

Hadopi, en définitive, n’est que l’arbre qui masque la forêt d’une réforme plus générale de la propriété intellectuelle, qui devrait être pensée comme profonde et globale, si l’on veut que se produise un véritable changement.

Dans cette optique, le réseau européen Communia a publié ces dernières semaines le rapport final de ses travaux, qui présente une série de propositions particulièrement stimulantes. Lancé en 2007, Communia était à l’origine un réseau thématique, co-financé par la Commission européenne dans le cadre du programme eContentplus, avec pour objectif de réfléchir à la thématique du domaine public numérique (Digital Public Domain) et de formuler des recommandations en direction des pouvoirs publics européens. Le réseau s’est rassemblé pendant plusieurs années périodiquement au cours d’ateliers et de conférences et présente l’intérêt de regrouper des acteurs très divers issus des quatre coins de l’Europe : institutions culturelles, universités, groupes de recherche, mais aussi titulaires de droits, entreprises, représentants de la société civile, promoteurs du logiciel libre et de la Culture libre, etc.

Transformé en 2012 en une association dédiée à la promotion du domaine public, Communia a été à l’origine d’un texte fondamental, le Manifeste du Domaine public, qui est l’un des premiers à donner une définition positive du domaine public et à énoncer des principes fondamentaux pour en garantir la vitalité dans l’environnement numérique. Alors que le domaine public se définit en temps normal uniquement de manière négative, par l’arrivée à expiration du droit d’auteur à l’issue d’une durée variable déterminée par la loi, le Manifeste de Communia envisage que le domaine public dans l’environnement numérique puisse être élargi par des versements volontaires effectués par des auteurs de leur vivant ou par des exceptions au droit d’auteur conçues de manière étendue. Dans des chroniques précédentes (ici, là ou là), j’avais essayé de montrer à partir d’exemples concrets combien cette conception pourrait être vivifiante pour le renouvellement de l’approche du droit d’auteur, tout en étant bénéfique aux artistes.

Le rapport final de Communia prolonge ce Manifeste par une série de sept recommandations principales, qui dépassent largement la thématique du domaine public. Il est intéressant de les passer en revue, notamment pour voir quels liens elles peuvent avoir avec le contexte français et évaluer la marge de manÅ“uvre du gouvernement actuel pour s’en inspirer.

Recommandation #1 : Protection des droits des artistes-interprètes et des producteurs d’enregistrements sonores

“L’extension prévue de la durée des droits voisins des interprètes et des producteurs causera un dommage au domaine public et ne doit pas être mise en oeuvre “.

Il s’agit en fait ici d’une défaite pour le réseau Communia, qui avait milité pour contrer le projet d’extension de la durée des droits voisins, de 50 à 70 ans, voulue par les institutions européennes. Malgré les nombreux arguments mis en avant par Communia en défaveur de cette réforme, le Conseil des Ministres de l’Union européenne, sous la pression du lobby des industries culturelles, a fini par l’adopter en septembre 2011, ce qui ouvre à présent la voie à une transposition dans la loi des différents pays européens.

L’actuel gouvernement sera confronté à l’obligation de modifier le Code de Propriété Intellectuelle français pour entériner cet allongement des droits sur la musique. Osera-t-il s’y opposer et remettre en cause une réforme votée en dépit du bon sens, plusieurs rapports d’experts ayant indiqué que cet allongement aurait de nombreux impacts négatifs, sans pour autant bénéficier aux artistes eux-mêmes. Le Manifeste du Domaine public se prononçait de son côté en faveur d’une réduction de la durée des droits, mais c’est au niveau européen ou mondial qu’il faudrait agir pour aller dans ce sens.

Recommandation #2 : Protection face aux mesures techniques de protection

“Le domaine public doit être protégé des effets négatifs des mesures techniques de protection (DRM). Le contournement des DRM doit être autorisé pour permettre l’exercice effectif de droits de l’utilisateur, consacrés par des exceptions au droit d’auteur ou pour l’usage d’oeuvres du domaine public. Le déploiement de DRM pour empêcher ou gêner l’exercice d’usages autorisés d’une oeuvre protégée ou l’accès à des contenus appartenant au domaine public doit être sanctionné “.

En France, la loi DADVSI en 2006 a consacré juridiquement la notion de DRM, mais elle empêche théoriquement que ces verrous numériques soient utilisés pour neutraliser l’exercice de certaines exceptions au droit d’auteur. Il faut cependant relever que la jurisprudence de la Cour de Cassation (dans la fameuse affaire Mullholand Drive) a  grandement fragilisé l’équilibre entre les DRM et les exceptions, en leur déniant la qualité de droits invocables en justice.

Pour faire bouger les lignes en la matière, le gouvernement actuel pourrait créer un véritable “droit aux exceptions” comme l’envisage une consultation lancée par Hadopi à ce sujet. Il pourrait aussi transformer les exceptions en droits véritables, considérés avec une dignité égale au droit d’auteur, ce qui rééquilibrerait de manière globale le système de la propriété intellectuelle . On pourrait également imaginer d’interdire formellement que les DRM neutralisent l’usage d’une oeuvre appartenant au domaine public, comme le recommande Communia, ce qui ferait entrer positivement la notion pour la première fois dans le Code, où elle est actuellement absente.

Mais peut-être, de façon encore plus urgente, l’Etat devrait-il arrêter de porter lui-même atteinte au domaine public, en restreignant l’usage du patrimoine numérisé et mis en ligne. Le portail Arago dédié à l’histoire de la photographie, ouvert récemment par le précédent ministère de la Culture, est symptomatique des dérives en la matière. Le site bloque toute forme d’usages, y compris quand les Å“uvres diffusées appartiennent au domaine public, ce qui en fait un véritable “DRM d’Etat” posé sur le patrimoine numérisé et une négation de la notion même de domaine public. Il est sidérant que de telles pratiques, dénuées de toute base légale, puissent avoir cours en toute impunité.

Recommandation #3 : Éviter les protections sans nécessité des Å“uvres de l’esprit

“Afin d’éviter la protection sans nécessité et non voulues des Å“uvres de l’esprit, la protection complète par le droit d’auteur ne serait reconnue à ces dernières, que si leurs auteurs les ont fait enregistrer. Les Å“uvres non-enregistrées ne bénéficieraient que de la protection du droit moral “.

C’est sans doute l’une des propositions les plus audacieuses du rapport, mais aussi celle qui pourrait s’avérer la plus utile. L’un des problèmes actuels du droit d’auteur est que son application aux créations est automatique, à la différence de ce qui existe pour les marques ou les brevets où la protection nécessite l’accomplissement de formalités d’enregistrement. La conséquence est que la branche patrimoniale du droit d’auteur s’applique et crée un monopole sur la reproduction et la représentation, y compris lorsque l’auteur n’a aucune intention d’exploiter commercialement son Å“uvre. Vu l’explosion de la production amateur sur Internet, cela signifie que des masses d’oeuvres sont protégées aussi fortement que le dernier best seller, sans justification économique et sans réelle volonté qu’il en soit ainsi de la part des auteurs.

La proposition de Communia établirait une formalité à accomplir (inscription dans un registre) pour les auteurs souhaitant obtenir le bénéfice des droits patrimoniaux. Pour les autres, leurs créations entreraient par anticipation dans le domaine public), tout en continuant à bénéficier de la protection du droit moral, empêchant les plagiats ou la dénaturation des oeuvres.

Déjà recommandée par ailleurs au niveau européen, cette mesure ne peut normalement pas être implémentée directement en France. Il faudrait en effet pour cela réviser la Convention de Berne, traité mondial qui régit la propriété intellectuelle et c’est à l’OMPI qu’il faudrait agir, mais rien n’interdit au gouvernement français de le faire !

Recommandation #4 Ouvrir l’accès aux Å“uvres orphelines

“L’Europe a besoin d’un système pan-européen efficace qui garantisse aux utilisateurs un accès complet aux oeuvres orphelines. Des exceptions obligatoires et des systèmes de gestion collective étendue, combinés avec un fonds de garantie, doivent être envisagés. Les recherches diligentes imposées doivent être proportionnées à la capacité des utilisateurs de rechercher les titulaires de droits “.

Les oeuvres orphelines constituent l’un des “bugs” les plus criants du droit d’auteur : elles naissent lorsque il est impossible d’identifier ou de contacter le titulaire des droits sur une oeuvre, ce qui “gèle” complètement l’utilisation, faute de pouvoir obtenir une autorisation. Le phénomène est loin d’être marginal et concernerait des milliers et des milliers d’oeuvres de toute nature.

L’action de Communia a sans doute eu une influence positive en ce domaine, car une directive européenne est actuellement en cours de préparation sur les oeuvres orphelines, qui permettrait des usages élargis et gratuits, notamment en faveur des bibliothèques, archives et musées.

Or en la matière, l’action de la France s’est avérée particulièrement négative ces dernières années. Débattue au sein du CSPLA (Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique), la question des oeuvres orphelines a fait l’objet d’un rapport en 2008 préconisant la mise en place de systèmes de gestion collective, qui non content de constituer sans doute de redoutables usines à gaz, aboutiraient en fait à une recommercialisation des oeuvres orphelines, sans retour pour les auteurs. Par ailleurs, face à l’inertie des pouvoirs publics, le lobby des photographes professionnels avait agi en franc-tireur par l’entremise du Sénat pour proposer en 2010 une loi bancale qui n’a jamais abouti.

Mais pire que tout, dans le domaine du livre, une loi sur les ouvrages indisponibles du 20ème siècle, votée précipitamment au début de l’année, va bientôt avoir pour effet de recommercialiser en bloc les oeuvres orphelines, au plus grand bénéfice d’une société de gestion collective, dans des conditions que de nombreux auteurs dénoncent vigoureusement.

La question des oeuvres orphelines se rappellera donc nécessairement aux souvenirs du gouvernement et il serait bien avisé en la matière de soutenir la directive européenne, inspirée des principes d’ouverture défendus par le réseau Communia.

Recommandation #5 Développer les ressources éducatives en Open Access

“L’accès aux oeuvres protégées par le droit d’auteur à des fins d’enseignement et de recherche devrait être facilité en renforçant les exceptions existantes et en les élargissant pour les rendre applicables en dehors des établissements éducatifs proprement dit. Tout résultat de recherche ou ressource éducative, dont la production est financée par des fonds publics doit être placé en Open Access “.

Là encore, le passif des années précédentes pour la France est très lourd. La loi DADVSI en 2006 a bien créé une exception pédagogique et de recherche, mais comme j’avais tâché de le montrer dans une chronique précédente, elle a été transformée en une effroyable machinerie contractuelle, quasiment inapplicable et coûteuse pour l’Etat, à propos de laquelle de plus en plus de voix appellent à une réforme urgente. Des alternatives pourraient pourtant être mises en oeuvre, en s’inspirant par exemple du Canada, qui est en train de mettre en place une exception pédagogique très large en ce moment.

Concernant le développement des ressources éducatives libres, il existe des réalisations convaincantes en France, mais elles sont le fait de communautés d’enseignants, comme celle de Sesamath par exemple, et non le fruit d’une politique publique assumée. Idem en matière d’Open Access pour les résultats de la recherche scientifique, il n’existe en France aucune obligation imposée par la loi, quand bien même les travaux sont financés par des fonds publics. Pour arriver à un tel résultat, c’est encore la loi DADVSI qu’il faudrait réformer, qui a accordé aux enseignants-chercheurs un privilège leur permettant de conserver leurs droits sur les oeuvres créées dans le cadre de leurs fonctions.

Beaucoup de chantiers attendent le gouvernement dans ce domaine. Pourtant si l’éducation et la recherche constituent bien des priorités affichées dans l’agenda politique, le lien avec la réforme de la propriété intellectuelle ne semble hélas pas avoir été fait…

Recommandation #6 Élargir la directive PSI aux institutions patrimoniales

“La Directive PSI doit être élargie doit être élargie de façon à faire entrer dans son champ d’application les institutions patrimoniales comme les musées, ainsi que renforcée pour que les Informations du Secteur Public puisse être gratuitement accessibles pour toutes formes d’usages et de réutilisations, sans restriction “.

La directive PSI (Public Sector Information) constitue le texte fondamental en Europe qui gouverne la réutilisation des données publiques. Directement lié à la problématique de l’Open Data, ce texte qui a été transposé dans la loi française, comporte néanmoins une exception qui place à l’écart les données de la culture et de la recherche. J’avais d’ailleurs également essayé d’attirer l’attention sur cette lacune criante dans une chronique précédente.

Ici encore, l’influence de la France s’est révélée néfaste, car c’est elle qui a milité pour qu’un sort particulier soit réservé à ces données et qui continue à le faire, alors qu’une réforme importante est engagée au niveau européen.

Plus largement le rapport de Communia préconise de faire de l’Open Data un principe général pour toutes les données publiques, en ménageant seulement des exceptions pour protéger les données personnelles par exemple. Beaucoup de choses ont été accomplies en la matière en France au niveau central avec Data.gouv.fr ou au niveau des collectivités locales, mais faire de l’Open Data un principe dans la loi pourrait permettre d’atteindre un stade supérieur dans la libération des données.

Recommandation #7 Systèmes alternatifs de récompense et modèles de financement de la Culture

“Afin de soutenir la culture émergente du partage des oeuvres protégées, des systèmes alternatifs de récompense et de financement de la Culture par le biais de taxes doivent être explorés “.

Le rapport de Communia se prononce en faveur de la mise en place de modèles alternatifs de financement de la Culture, qu’il s’agisse de la Licence Globlale, de la contribution créative ou de réforme du système de la copie privée. L’idée est bien de coupler la mise en place de nouveaux modes de financement à la consécration de nouveaux droits d’usages pour les internautes.

Or cette voie a explicitement été écartée par le candidat François Hollande, ce qui fait que le débat annoncé sur le financement de la Culture a déjà été largement tranché en amont de la concertation annoncée. Ce rétrécissement a priori du débat est déjà dénoncé par des acteurs comme Philippe Aigrain, co-fondateur de la Quadrature du Net ou par l’UFC-Que Choisir.

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On le voit, le débat relatif au numérique, aux droits d’auteur et à la création est beaucoup plus large que la simple question du devenir d’Hadopi. Un réseau comme Communia a eu l’avantage de pouvoir réfléchir pendant des années de manière ouverte aux différentes branches du sujet et ce rapport final représente une mine de propositions concrètes à exploiter. C’est une formidable boîte à outils citoyenne dans laquelle les futurs acteurs de la concertation devrait aller largement puiser !

Nous verrons bien dans quelle mesure ces questions pourront être abordées ou non, à commencer par celle du domaine public numérique, dans le cadre de la concertation française qui s’ouvre.Mais d’ores et déjà, la réflexion est engagée au niveau mondial, car l’OMPI (Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle) a annoncé la semaine dernière le lancement de travaux concernant le domaine public, auxquels est pleinement associé Communia. Il est notamment question de favoriser le versement volontaire des oeuvres au domaine public et de le reconnaître comme un droit pour les auteurs. Réjouissons-nous, en nous souvenant qu’il n’est pas nécessaire d’attendre que le droit change pour agir dès maintenant !

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Illustrations CC by-nc-sa Shaluna